Entscheidungs 11Os101/13g (11Os139/13w). OGH, 29-10-2013

Datum der Entscheidung:29. Oktober 2013
 
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Oktober 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Buchner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dr. Wolfgang K***** und Mag. Gert X***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 7. Februar 2013, GZ 15 Hv 192/10m-371, sowie die Beschwerde des Zweitangeklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 24. Mai 2013, ON 411 der Hv-Akten, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wachberger, der Angeklagten und deren Verteidiger Dr. Lanker und Dr. Murko sowie des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Grötschnig zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe wird dahingehend teilweise Folge gegeben, dass die Höhe der Freiheitsstrafe beim Erstangeklagten Dr. K***** auf zwei Jahre und beim Zweitangeklagten Mag. X***** auf 21 Monate herabgesetzt wird, wobei die Sanktion für den Erstangeklagten Dr. K***** eine Zusatzstrafe zu den Urteilen des Landesgerichts Klagenfurt vom 18. November 2008, AZ 18 Hv 92/08z, und vom 24. Mai 2012, AZ 18 Hv 100/11f, ist (§ 31 StGB).

Den Berufungen wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird dahingehend teilweise Folge gegeben, dass der Zuspruch im Ausmaß von 53.422,62 Euro aufgehoben und die Privatbeteiligte H***** AG in dieser Höhe auf den Zivilrechtsweg verwiesen wird.

Den Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das nach über Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft erfolgter teilweiser Aufhebung eines freisprechenden Erkenntnisses (vgl 11 Os 19/12x) im zweiten Rechtsgang erfloss - wurden Dr. Wolfgang K***** des Verbrechens der Untreue nach §§ 12 zweiter Fall, 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB (B) und Mag. Gert X***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB (A) schuldig erkannt.

Danach haben in K*****

A) Mag. Gert X***** seine ihm durch Gesetz und Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen und einen anderen, nämlich die H***** AG, zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch diesem Bankinstitut einen Vermögensnachteil zugefügt, indem er als Vorstandsvorsitzender der H***** AG am 29. August 2005 und am 27. September 2005 pflichtwidrig, nämlich ohne bestehende Sicherheiten, Kredite von je einer Million Euro an die unmittelbar vor der Zahlungsunfähigkeit stehende S***** AG bewilligte, wobei durch die Tat ein 50.000 Euro übersteigender, nämlich 2.053.422,62 Euro betragender Schaden herbeigeführt wurde;

B) Dr. Wolfgang K***** im August und September 2005 als Vorstandsvorsitzender der H***** I***** AG

a) den Mag. Gert X***** durch Aufforderung zur Ausführung der in Punkt A beschriebenen strafbaren Handlung und

b) den abgesondert Verfolgten Mag. Albin R***** als Prokurist und Leiter des Bereichs „Markt“ der H***** AG durch Aufforderung, den unter Punkt A beschriebenen unvertretbaren Kredit durch den Kreditsachbearbeiter Mag. Ronald H***** positiv aufzubereiten und dem Vorstandsvorsitzenden der H***** AG Mag. Gert X***** nach eigener Genehmigung zur Bewilligung befürwortend vorzulegen,

zu strafbaren Handlungen bestimmt, wobei er den vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnisse durch die genannten Bankorgane für gewiss hielt und mit dem Vorsatz handelte, der H***** AG einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zuzufügen (Schaden 2.053.422,62 Euro).

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die der Erstangeklagte Dr. K***** auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO, der Zweitangeklagte Mag. X***** auf die Z 1, 4, 5, 5a, 9 lit a und 11 leg cit stützt. Der Letztgenannte hat auch Beschwerde gegen die Abweisung der von ihm begehrten Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls erhoben.

Zur Besetzungsrüge (Z 1 dritter Fall) des Zweitangeklagten:

Der Beschwerdeführer behauptet eine ihm erst nach Urteilsfällung bekannt gewordene (wenngleich „bereits zuvor im Raum stehende“) Befangenheit des Vorsitzenden des Schöffensenats: Dieser habe nämlich - nach ungerügt gebliebenen Vorgängen im Zusammenhang mit der Bestellung des Sachverständigen Mag. S***** - über den gleich nach Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung gestellten Antrag gemäß § 285 Abs 2 StPO erst nahezu vier Wochen später entschieden (ON 389) und die Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde „um weitere vier Wochen (sohin acht Wochen nach Zustellung des Urteils) verlängert“. Im ersten Rechtsgang habe derselbe Richter der Staatsanwaltschaft hingegen die Frist zur Ausführung deren Nichtigkeitsbeschwerde um sechs Wochen verlängert.

Die Zweifel an der vollen Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters (§ 43 Abs 1 Z 3 StPO) umfassen alle Fälle der Hemmung einer unparteiischen Entscheidungsfindung durch unsachliche Motive (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 9 mit Judikaturnachweisen). Entscheidend ist für die Beurteilung nicht die subjektive Ansicht des betroffenen Richters oder des Ablehnenden, sondern die Frage, ob die äußeren Umstände geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler - der den Strafprozess nicht als persönliche Auseinandersetzung gleichgestellter Kombattanten missversteht - naheliegende Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Dienstverrichtung zu wecken (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 10 mit Judikaturnachweisen; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 144; RIS-Justiz RS0109958).

Abgesehen von der Anordnung einer Fortlaufshemmung durch § 285 Abs 3 letzter Satz StPO (vgl RIS-Justiz RS0127192; Ratz, WK-StPO § 285 Rz 16) - die durch eine richterliche Entscheidung „nicht abbedungen“ werden kann - begegnet auch die vom abgelehnten Richter intendierte Verdoppelung der Rechtsmittelausführungsfrist (ON 389 S 2) keinen Bedenken im Sinne von § 43 Abs 1 Z 3 StPO:

Der Angeklagte hat jedenfalls nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des ihn belastenden Urteils mit der Vorbereitung seiner Verteidigung (Art 6 Abs 3 lit b MRK) zu beginnen - von einer „Beschränkung“ auf die im Gegenstand „übrig gebliebene“ Zeit kann daher keine Rede sein. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft im ersten Rechtsgang richtete sich überdies gegen drei Angeklagte mit einem größeren Umfang der Strafvorwürfe (vgl 11 Os 19/12x).

Die Zügigkeit der Vorbereitung der Hauptverhandlung des zweiten Rechtsgangs auch im Zusammenhang mit der Einholung einer Expertise eines neu bestellten Sachverständigen böte - so sei zur Abrundung festgehalten - gleichfalls keine objektiven Anhaltspunkte in Richtung § 43 Abs 1 Z 3 StPO; sie entspricht vielmehr Art 6 Abs 1 MRK und § 9 Abs 1 StPO.

Zur „Einleitung“ der Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten:

Der Darstellung der Nichtigkeitsgründe stellt dieser Beschwerdeführer ein Vorbringen voran, das er mit den Untertiteln „Zur menschenrechtswidrigen Wiedereinsetzung“, „Verletzung der Waffengleichheit und des Überraschungsverbots“ und „Verletzung des Doppelverfolgungsverbots“ versieht.

Er verkennt damit Grundsätzliches:

Ein in derselben Sache ergangenes Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs - der obersten Instanz in Zivil- und Strafrechtssachen (Art 92 Abs 1 B-VG) - ist mit einem dagegen gerichteten (innerstaatlichen) Rechtsmittel nicht bekämpfbar (§ 293 Abs 4 StPO). Das weitgehend gegen das in dieser Sache gefällte Erkenntnis vom 21. August 2012, GZ 11 Os 19/12x, 91/12k-22, gerichtete Anbringen ist somit unzulässig und daher unbeachtlich.

Soweit unter Berufung auf Art 4 7. ZP MRK, Art 54 SDÜ und Art 15 EuGRC ein Verstoß gegen das Verbot doppelter Strafverfolgung (ne bis in idem) thematisiert wird (der Sache nach Z 9 lit b), fehlt es der oben dargestellten Rechtslage diametral entgegenstehenden Argumentation an einer methodisch vertretbaren Ableitung aus dem Gesetz (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 f).

Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten:

Abgesehen von der historisch ebenso kühnen wie unbelegten These, die Generalprokuratur sei „von der Ausgangsposition her eindeutig der lange Arm des absolutistischen Polizeistaats“ gewesen (instruktiv etwa Strasser, ÖJZ 1999, 884 f), und der gesetzwidrigen (§ 285c Abs 1 StPO, § 54 Abs 3, Abs 6 OGH-Geo) Behauptung, dem Croquis der Generalprokuratur fehle eine „taugliche Rechtsgrundlage“, versagen von vornherein die Berufung auf eine eine Oberstaatsanwaltschaft betreffende Entscheidung des EGMR ebenso wie Gedanken zur Waffengleichheit (vgl dazu Grabenwarter/Pabel, EMRK5 § 24 Rz 61), hatte der Beschwerdeführer doch (ständiger Übung folgend) - von ihm weitwendig ausgeschöpfte - Gelegenheit, sich zur Stellungnahme der Generalprokuratur im ersten Rechtsgang zu äußern. Eine (gemessen an der von der Generalprokuratur für ihre Stellungnahme in Anspruch genommenen) selbst deutlich kürzere Frist für eine Äußerung dazu ist grundrechtlich (siehe vor allem Art 6 Abs 3 lit b MRK) unbedenklich, weil rechtliches Gehör bereits zu der den Gegenstand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bildenden Nichtigkeitsbeschwerde (der Staatsanwaltschaft) gewährt worden war.

Vor der (aufgrund des konkreten Anfechtungsumfangs zwingend lediglich) kassatorischen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs war eine Erörterung im Sinne der zu Art 6 Abs 3 lit a, lit b MRK und §§ 262, 281 Abs 1 Z 8 StPO mittlerweile herrschenden Rechtsprechung (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 542 ff; hinsichtlich einer meritorischen Entscheidung siehe hingegen RIS-Justiz RS0114638) auch und gerade unter Berücksichtigung der Judikatur des EGMR (zB I. H. gegen Österreich vom 20. April 2006, Beschwerde Nr 42780/98) nicht geboten, weil „unerörterte Sachverhalte“ gar...

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