Entscheidungs 16Ok3/20g. OGH, 25-01-2021

Datum der Entscheidung:2021/01/25
 
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Solé und Dr. Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter KR Dr. Dernoscheg und KR Mag. Hoscher als weitere Richter in den verbundenen Kartellrechtssachen der Antragstellerin Energie Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft, Wien 1, Rudolfsplatz 13a, vertreten durch Becker Günther Polster Regner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes P. Willheim, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, wegen Abstellung einer Zuwiderhandlung gemäß § 26 KartG, in eventu Feststellung gemäß § 28 Abs 1 KartG, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 28. Juni 2019, GZ 29 Kt 4/16d, 5/16a, 6/16y, 7/16w, 8/16t, 9/16i-132, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss, der in seinem abweisenden Teil (Punkte I., IV. und V.) als unbekämpft unberührt bleibt, wird in seinem Punkt III. bestätigt und in seinem Punkt II. dahin abgeändert, dass er insoweit wie folgt zu lauten hat:

„II. Der Antrag, die Antragsgegnerin habe es zu unterlassen, die K*****Aktiengesellschaft (im Folgenden: K*****) und die E***** GmbH (im Folgenden: E*****) im Verhältnis zur S***** GmbH (im Folgenden: S*****) bzw deren Gesamtrechtsnachfolgerin E***** GmbH dadurch zu diskriminieren, dass sie nur S***** ein Recht zur ordentlichen Kündigung des mit dieser abgeschlossenen Langfristvertrags vom 28. September 2006 in der geänderten Fassung vom 29. November 2010, 20. Juni und 23. Juli 2012 einräumt, nicht aber auch K***** und E***** in deren entsprechenden Langfristverträgen, und der Antragsgegnerin möge daher aufgetragen werden, mit K***** und E***** in deren Langfristverträgen jeweils ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten und einem Kündigungstermin jeweils zum Monatsende zu vereinbaren, wird abgewiesen.“

Text

Begründung:

[1] Die Antragstellerin ist eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit zur Besorgung von Regulierungsaufgaben im Bereich der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (§ 2 Abs 1 iVm § 4 Energie-Control-Gesetz). Sie nimmt die den Regulatoren im Kartellgesetz 2005 eingeräumten Antrags- und Stellungnahmerechte wahr (§ 21 Abs 3 Energie-Control-Gesetz iVm § 36 Abs 4 Z 2 KartG).

[2] Der G*****-Konzern produziert in Russland Erdgas und exportiert dieses über die G***** LLC (im Folgenden: GE) in zahlreiche europäische Länder, darunter auch nach Österreich. Die Antragsgegnerin ist heute indirekt eine 100%ige Tochtergesellschaft der GE. Im September 2006 waren an ihr zu knapp über 50 % die GE, zu knapp über 25 % die O***** GmbH (im Folgenden: O*****) und zu knapp unter 25 % die C***** AG beteiligt.

[3] Das im (unstrittig) räumlich relevanten Markt „Marktgebiet Ost“ (= Österreich ohne Tirol und Vorarlberg) gehandelte und verteilte Erdgas ist ein homogenes Produkt und wird entlang der Lieferkette von den Produzenten bis zu den Endverbrauchern nicht verändert. Allerdings schwankt der Verbrauch der Endverbraucher je nach Tageszeit, aktueller Wetterlage und Saison. So ist in Österreich der Erdgasverbrauch in den Sommermonaten nur etwa halb so hoch wie in den Wintermonaten. Neben dem Weitertransport der Gasmengen im Gasnetz, für den die Lieferanten physischen Gases Transportverträge mit den Netzbetreibern abschließen müssen, liegt der wesentliche Beitrag der Wertschöpfungskette zwischen dem Produzenten und den Endverbrauchern darin, die Versorgung der Endverbraucher in dem Ausmaß und zu den Zeitpunkten zu ermöglichen, in denen der Energieträger von diesen benötigt wird („Strukturierung“). Dabei sind die Flexibilitätsanforderungen der verschiedenen Endverbrauchergruppen (Kraftwerke, größere Industrieabnehmer, Gewerbebetriebe sowie Haushalte) sehr unterschiedlich.

[4] Für die Strukturierung des Erdgases ist – neben der Beteiligung am Ausgleichsmanagement im Netz – vor allem die Verfügung über Speicherkapazitäten notwendig, um zum Ausgleich der Bedarfsschwankungen ausreichende Gasmengen in diese Speicher einbringen und aus diesen entnehmen zu können. Die für Erdgasunternehmen im Marktgebiet Ost nutzbaren Speicherkapazitäten waren im Jahr 2006 noch relativ klein und daher zumeist ausgebucht. Diese Situation verbesserte sich in den Folgejahren durch Erweiterung der Speicherkapazitäten ständig.

[5] Schon seit vielen Jahrzehnten liegt der jährliche Erdgasverbrauch im Marktgebiet Ost um ein Vielfaches über der heimischen Produktionsmenge, sodass Erdgas zum weit überwiegenden Teil importiert werden muss. Der Import unstrukturierter Gasmengen erfolgte bis 2002 über die O*****, die dafür langfristige Lieferverträge insbesondere mit dem russischen Exporteur GE und – mit wesentlich geringeren Mengen – mit norwegischen Exporteuren abschloss. Diese Gasmengen verkaufte die O***** in unstrukturierter Form mittels sogenannter „back to back“-Verträge, mit denen die Vertragspreise und -konditionen der jeweiligen Importverträge mit einem kleinen Aufschlag weitergegeben wurden, an die Landesferngesellschaften. Diese gaben sie in strukturierter Form an Kraftwerkskunden, große Industriekunden und Stadtwerke ab. Die Stadtwerke verteilten das Gas an kleine Industrie- und Gewerbekunden sowie an Haushalte weiter. Je nach Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sahen die Verträge zwischen GE und O***** sowie daran anschließend auch die „back to back“-Verträge zwischen O***** und den Landesferngesellschaften unterschiedliche Preise vor.

[6] Im Zuge der europäischen Liberalisierung der Gasmärkte trat in Österreich am 1. Oktober 2002 eine Novelle des Gaswirtschaftsgesetzes in Kraft, die insbesondere geregelte Vorleistungsentgelte für die Netznutzung und den diskriminierungsfreien Zugang aller Marktbeteiligten sowohl zu den Netzen als auch zu Speicherkapazitäten vorsah. Ziel war die Ermöglichung von Wettbewerb auf dem bis dahin von Monopolisten dominierten Markt. Um das aus den Auswirkungen der Liberalisierung erwachsende Risiko abzumildern, gründeten die O***** und vier Landesferngesellschaften im Jahr 2002 das Gemeinschaftsunternehmen E***** GmbH, wobei die O***** insbesondere ihre Importverträge mit GE und die Landesferngesellschaften ihre übrigen Bezugsverträge sowie ihre Speicherkapazitäten einbrachten. Die drei weiteren zum Marktgebiet Ost gehörigen Landesferngesellschaften S*****, K***** und E***** beteiligten sich hingegen nicht an dieser „großen österreichischen Gaslösung“ und behielten ihre Lieferverträge mit der O***** und ihre Speicherkapazitäten.

[7] Im Jahr 2006 wurden die Importverträge mit dem russischen Exporteur auf eine neue Grundlage gestellt, um sie einerseits zu vereinheitlichen und andererseits die Laufzeiten zu verlängern. GE schloss im Wesentlichen gleichlautende Verträge mit der E***** GmbH, der Antragsgegnerin und einem dritten Unternehmen (C*****) ab, wobei die im Vertrag zwischen GE und der Antragsgegnerin vorgesehenen Mengen der zusammengefassten Nachfrage von S*****, K***** und E***** entsprachen. Die Antragsgegnerin schloss ihrerseits mit der S*****, der K***** und der E***** jeweils „back to back“-Verträge mit einem Preisaufschlag von 2,9 % ab. Dieser Aufschlag entsprach exakt jenem, der zuvor in den Verträgen zwischen der O***** und den Landesferngesellschaften vorgesehen gewesen war. Alle diese neuen Verträge, auch jene zwischen GE und der E***** GmbH sowie C*****, wurden in einer einheitlichen feierlichen Zeremonie am 28. September 2006 unterzeichnet.

[8] Die Zwischenschaltung der Antragsgegnerin betreffend die Liefermengen für S*****, K***** und E***** entsprach einem Wunsch der GE. Die genannten Unternehmen hätten es vorgezogen, mit GE direkt zu kontrahieren. Sie bezogen auch seit der Umstrukturierung der Gasimporte von den norwegischen Produzenten wie auch von den österreichischen Gasproduzenten trotz zum Teil wesentlich kleinerer Vertragsmengen unstrukturiertes Gas direkt.

[9] Alle am 28. September 2006 unterzeichneten Verträge sahen eine Laufzeit bis 31. Dezember 2027 vor. Eine solche langfristige Bindung war damals in Verträgen zwischen Erdgasproduzenten und -importeuren bzw -großhändlern europaweit üblich. Auch der vereinbarte Grundpreis war marktüblich, obwohl die österreichischen Abnehmer unstrukturierten Erdgases damals kaum Ausweichmöglichkeiten hatten, insbesondere weil die transeuropäischen Transportkapazitäten in Richtung Westeuropa damals noch nicht ausreichten, um etwa die Liefermengen aus norwegischen Gasquellen nach Österreich zu erhöhen.

[10] Alle diese Verträge sahen auch eine (kurzfristig geringfügig flexible) Abnahmeverpflichtung von (zumindest mittelfristig) 83 % der Vertragsmenge in der Form vor, dass die Abnehmer verpflichtet waren, diese Abnahmemenge auch dann zu bezahlen, wenn sie tatsächlich nicht abgerufen wurde („take or pay“ [ToP]-Verpflichtung).

[11] Weiters enthielten alle Verträge eine Preisindexklausel, die ausschließlich an die Preisentwicklung am Rotterdamer Markt für Leicht- und Schweröl geknüpft war und mit unterschiedlicher Gewichtung zu einer entsprechenden Veränderung des Vertragspreises nach drei bzw sechs Monaten führte. Die Verwendung solcher Ölpreisindices in langfristigen Erdgasbelieferungsverträgen war damals branchenüblich. Es gab damals noch keine Gaspreisindices. Erdgas und Erdöl waren aus damaliger Sicht naheliegende Substitute, sodass nicht erwartet wurde, dass die jeweilige Preisentwicklung weit auseinanderlaufen könnte. Schließlich gingen die Marktteilnehmer auch davon aus, dass gerade die in allen langfristigen Verträgen vorgenommene Bindung der Gaspreise an die Ölpreisentwicklung eine Entkoppelung der Entwicklung der Erdgaspreise von jener der Erdölpreise unwahrscheinlich mache.

[12] Schließlich enthielten alle am 26. September 2006 geschlossenen Verträge Preisrevisionsklauseln. Demnach hatte jede...

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