Entscheidungs 16Ok4/07. OGH, 12-09-2007

CourtOberster Gerichtshof (Österreich)
ECLIECLI:AT:OGH0002:2007:0160OK00004.07.0912.000
Judgement Number16Ok4/07
Record NumberJJT_20070912_OGH0002_0160OK00004_0700000_000
Date12 o 2007
Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Univ. Doz. Dr. Georg Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31, 2. Bundeskartellanwalt, 1016 Wien, Schmerlingplatz 11, wider die Antragsgegnerin E***** GesmbH, *****, vertreten durch Bichler Zrzavy Rechtsanwälte GesmbH in Wien, wegen Antrag auf Feststellung (§ 29 KartG) und Verhängung einer Geldbuße (§ 28 Abs 1 KartG), über die Rekurse der Antragsteller und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 22. Dezember 2006, GZ 27 Kt 20, 24, 27/06, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

I. Dem Rekurs der Antragsgegnerin wird nicht Folge gegeben.

II. Den Rekursen der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwalts wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird in seinem Ausspruch über die Höhe der Geldbuße dahin abgeändert, dass die Geldbuße mit sieben Millionen EUR festgesetzt wird.

Text

B e g r ü n d u n g :

I. Das (Vor-)Verfahren 27 Kt 243, 244/02 (16 Ok 6/04; 16 Ok 3/05)

Mit Antrag gem § 8a KartG 1988 vom 2. 7. 2002 begehrte eine Mitbewerberin der dortigen Antragsgegnerin - letztere ist mit der Antragsgegnerin im vorliegenden Kartellverfahren identisch - die Feststellung, dass ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und ein Vereinbarungs- bzw Verhaltenskartell vorliege. Das beanstandete Verhalten stehe in Zusammenhang mit der Einhebung einer „domestic interchange fee" in unangemessener Höhe im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter Verwendung von POS-(point of sale-)Zahlungssystemen nach Punkt 15a des Bankomatvertrages zwischen der Antragsgegnerin und ihren Vertragspartnern. Am Verfahren hat sich auch die Bundeswettbewerbsbehörde beteiligt.

Mit Beschluss des Kartellgerichtes vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02-61, stellte das Kartellgericht fest:

1. Zwischen der Antragsgegnerin und ihren Vertragspartnern besteht in Bezug auf die Vereinbarung des Punkt 15a des Bankomatvertrages (Beil ./B) ein Absichtskartell (§ 10 KartG 1988);

2. die Antragsgegnerin hat ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für unbare POS-Zahlungssysteme dadurch missbraucht, dass sie

a) im Rahmen des Bankomatvertrages mit ihren Gesellschafterinnen vereinbart hat, dass diese sich lediglich mit Zustimmung der Antragsgegnerin an anderen Unternehmen, die Systeme für die unbare Zahlungsabwicklung betreiben und damit Wettbewerber der Antragsgegnerin sind, beteiligen dürfen, und

b) weiters im Rahmen des Bankomatvertrages für nicht von ihr verwendete Systeme der Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs Transaktionsgebühren vereinbart hat, die im Verhältnis zu der dafür erbrachten Leistung bzw der von der Antragsgegnerin für die ihr gegenüber erbrachte Leistung zu bezahlenden Transaktionsgebühr sachlich unangemessen sind.

Diesen Beschluss bekämpfte die Antragsgegnerin mit Rekurs. Die Antragstellerin und die Bundeswettbewerbsbehörde beantragten, diesem Rekurs nicht Folge zu geben. Die Antragsgegnerin legte während des Rechtsmittelverfahrens den nach Änderung nunmehr gültigen Bankomatvertrag vor, in dem die Bestimmungen über die Transaktionsgebühr geändert sind und es den Kreditinstituten sogar ausdrücklich freigestellt wird, sich an Konkurrenten der Antragsgegnerin zu beteiligen. Im Hinblick auf diese geänderte Vertragslage zog die Antragstellerin mit Zustimmung der Antragsgegnerin ihren Antrag unter Anspruchsverzicht zurück.

Der Senat sprach in der Folge mit Beschluss vom 20. 12. 2004, 16 Ok 6/04, aus, dass die Zurückziehung des Antrages durch die Antragstellerin der Kenntnis diene, und dass die Bundeswettbewerbsbehörde binnen vier Wochen bekannt geben könne, ob und in welchem Umfang die Anträge durch sie aufrechterhalten werden. Die Bundeswettbewerbsbehörde hat daraufhin die Anträge der früheren Antragstellerin aufrecht erhalten, auf deren sowie auf ihr eigenes Vorbringen verwiesen und den Antrag auf Feststellung im Sinne des erstgerichtlichen Beschlusses gestellt. Die Antragsgegnerin verwies neuerlich darauf, Punkt 15a des Bankomatvertrages schon im Frühjahr 2004 ersatzlos aufgehoben zu haben; eine Feststellung für die Vergangenheit sei aber unzulässig. Damit fehle dem Rekurs die Beschwer.

Mit Beschluss vom 17. 10. 2005, 16 Ok 3/05, nahm der Senat den Eintritt der Bundeswettbewerbsbehörde als Antragstellerin in das Verfahren zur Kenntnis; er gab dem Rekurs Folge, hob den angefochtenen Beschluss vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02-61, auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Erörterung an des Erstgericht zurück. Zum Zeitpunkt des Eintritts der Bundeswettbewerbsbehörde als Antragstellerin sei nach dem übereinstimmenden Vorbringen der früheren Antragstellerin und der Antragsgegnerin, das von der Bundeswettbewerbsbehörde unbestritten geblieben sei, ein geänderter Bankomatvertrag vorgelegen. Die Rechtssache sei daher zur ergänzenden Erörterung der Anträge unter Berücksichtigung des neuen Bankomatvertrages an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Bundeswettbewerbsbehörde verfolgte das Verfahren 27 Kt 243, 244/02 in der Folge nicht weiter.

II. Das nunmehrige Verfahren 27 Kt 20, 24, 27/06

Unter Bezugnahme auf den vom Kartellgericht mit Beschluss vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02-61, festgestellten Sachverhalt stellte die Bundeswettbewerbsbehörde am 11. 4. 2006 einen Antrag auf Verhängung einer Geldbuße in angemessener Höhe über die Antragsgegnerin wegen Durchführung eines Kartells und Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung für die Dauer von mindestens fünf Jahren und vier Monaten durch Abschluss des Bankomatvertrags Punkt 15a in der Fassung Herbst 1998 und erklärte weiters, ihren ursprünglichen Antrag auf Feststellung nach § 8a KartG 1988 (gemeint offenbar: im Vorverfahren 27 Kt 243, 244/02) aufrecht zu erhalten (ON 1 S. 3). In der Tagsatzung am 1. 12. 2006 (ON 9 S 2) stellte der Vertreter der Bundeswettbewerbsbehörde klar, dass der nunmehrige Antrag auf Feststellung „ein Neuantrag nach § 28 Abs 1 KartG 2005" sei. Die festgestellten Wettbewerbsverstöße seien ihrer Natur nach schwer; die Missbräuche sollten gezielt verhindern, dass sich die Gesellschafterinnen der Antragsgegnerin an einem anderen Zahlkartensystem als jenem der Antragsgegnerin beteiligten, wodurch die Systeme von Mitbewerbern teurer würden, was Wettbewerbsnachteile zur Folge habe. Die entsprechende Vereinbarung in Punkt 15a des Bankomatvertrages sei im Herbst 1998 im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin getroffen und erst im Rekursstadium des Vorverfahrens, also frühestens im Februar 2004, beendet bzw nicht mehr angewendet worden und habe daher mindestens fünf Jahre und vier Monate gedauert. Im Hinblick auf § 28 2005 sei es nun ausdrücklich zulässig, kartellgerichtliche Feststellungen auch für die Vergangenheit zu treffen, wenn ein berechtigtes Interesse bestehe. Allein wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Vereinbarung, des betroffenen Marktes für die Debitkarten, der überragenden Marktstellung der Antragsgegnerin und der langen Verfahrensdauer bestehe berechtigtes Interesse an der Feststellung.

Mit Schriftsatz vom 21. 4. 2006 schloss sich der Bundeskartellanwalt diesen Ausführungen an und beantragte ebenfalls die Verhängung einer Geldbuße.

Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag auf Feststellung sowie die Anträge auf Verhängung einer Geldbuße abzuweisen. Punkt 15a des Bankomatvertrages sei mit der Zusatzvereinbarung vom 12. 2. 2004 ersatzlos aufgehoben worden. Zum Vorwurf eines Absichtskartells wendete sie ein, dass diese Bestimmung lediglich die von ihr an ihre Vertragspartner zu bezahlenden Entgelte festlege und sie verpflichte, neue Produkte zu entwickeln; andere Systeme wie etwa die Verwendung von Zahlungskarten im Rahmen eines Einzugsermächtigungsverfahrens oder Lastschriftverfahrens blieben durch diese Bestimmung unberührt. Die beanstandete Vereinbarung sei nicht im - hiefür unzuständigen - Aufsichtsrat der Antragsgegnerin getroffen worden; eine Änderung des Bankomatvertrages sei nämlich nur mit Zustimmung aller Vertragsparteien möglich. Auch habe nicht vereinbart werden können, dass Punkt 15a des Bankomatvertrages entgegen seinem klaren Wortlaut auch auf Mitbewerber der Antragsgegnerin anwendbar sei; der Vertrag stelle eindeutig klar, dass die Antragsgegnerin eine Interchange Fee an die bankkartenausgebenden Kreditinstitute zu bezahlen, nicht jedoch eine solche an Mitbewerber zu verrechnen habe. Der Vorwurf des Marktmachtmissbrauchs sei unbegründet; aus Punkt 15 Abs 6 des Bankomatvertrages gehe nämlich klar hervor, dass es den kartenausgebenden Vertragspartnern des Bankomatvertrages freigestellt gewesen sei, ihre Bankkarten für alle möglichen unbaren und schecklosen Zahlungsvorgänge auch anderen Acquirern als der Antragsgegnerin und ohne deren Zustimmung zur Verfügung zu stellen. Auch die Gestaltung der Entgelte hiefür sei gemäß Punkt 17 Abs 5 des Bankomatvertrages in der Fassung von 1998 den kartenherausgebenden Vertragspartnern überlassen gewesen. Die Kreditinstitute seien dadurch nicht gebunden worden. Eine Fortsetzung des Feststellungsverfahrens nach § 8a KartG 1988 im Sinne des § 98 Abs 1 KartG 2005 sei nicht möglich, weil die Übergangsbestimmung des § 90 Z 3 lit a KartG 2005 dies nicht vorsehe. Eine Feststellung für die Vergangenheit komme nicht in Betracht, wenn sich der zu beurteilende Sachverhalt zur Gänze im Geltungszeitraum des KartG 1988 verwirklicht habe. Die Verhängung einer Geldbuße für ein vor dem 1. 7. 2002 gesetztes Verhalten sei nach den Übergangsbestimmungen des KartG 2005 sowie der KartG-Nov 2002 unzulässig; verwiesen werde auf das Verbot der Doppelbestrafung nach Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK („ne bis in idem"), wonach verboten sei, dass jemand zum...

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