Entscheidungs 4Ob80/19x. OGH, 05-07-2019
| ECLI | ECLI:AT:OGH0002:2019:0040OB00080.19X.0705.000 |
| Judgement Number | 4Ob80/19x |
| Date | 05 Julio 2019 |
| Record Number | JJT_20190705_OGH0002_0040OB00080_19X0000_000 |
| Court | Oberster Gerichtshof (Österreich) |
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** GmbH, *****, vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1) L***** GmbH, *****, Deutschland, vertreten durch Schwarz Schönherr Rechtsanwälte KG in Wien, und 2) E***** GmbH, *****, Deutschland, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek und Dr. David Plasser, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 43.200 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse sowohl der erstbeklagten Partei als auch der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. März 2019, GZ 1 R 27/19a-21, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 23. Jänner 2019, GZ 53 Cg 22/18h-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Den Revisionsrekursen der erstbeklagten Partei und der zweitbeklagten Partei wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er insgesamt lautet:
„Der Sicherungsantrag des Inhalts, es werde den beklagten Parteien mittels einstweiliger Verfügung ab sofort verboten, im geschäftlichen Verkehr
1) Speiseeis, insbesondere Stieleis, zu produzieren und/oder produzieren zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen sowie zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
wobei das Speiseeis eine dem MAGNUM DOUBLE verwechslungsfähige Form hat, die durch einen ovalen Eiskörper, der von insgesamt drei Schichten ummantelt ist, nämlich einer kakaohaltigen Fettglasur, einer weichen Schichtfüllung, wie insbesondere in den Geschmacksrichtungen Himbeere, Kokos, Karamell oder Erdnuss, und einer Schicht Schokolade, gekennzeichnet ist,
und/oder
die Bezeichnung ‘Gelatelli DOUBLE‘ und/oder die Bezeichnung ‘DOUBLE‘ in einer dem MAGNUM DOUBLE verwechslungsfähigen Schriftart und Schriftfarbe führt
und/oder
eine verwechslungsfähige ähnliche Form hat;
2) Speiseeis zu produzieren und/oder produzieren zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen sowie zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen in einer verwechslungsfähigen Einzelverpackung;
3) Speiseeis zu produzieren und/oder produzieren zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen sowie zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen in einer verwechslungsfähigen Multi-Verpackung,
wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 4.322,62 EUR (darin enthalten 690,17 EUR USt) und der zweitbeklagten Partei die mit 4.455,95 EUR bestimmten Kosten des Sicherungsverfahrens erster Instanz sowie der erstbeklagten Partei die mit 2.902,36 EUR (darin enthalten 372,16 EUR USt und 571,50 EUR Pauschalgebühren) und der zweitbeklagten Partei die mit 1.539,60 EUR bestimmten Kosten des Sicherungsverfahrens zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 2.114,94 EUR (darin enthalten 223,44 EUR USt und 715,50 EUR Pauschalgebühren) und der zweitbeklagten Partei die mit 1.203,10 EUR (darin enthalten 681 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die in Österreich ansässige Klägerin vertreibt und bewirbt auf dem österreichischen Markt unter der Dachmarke MAGNUM unter anderem das Stieleis MAGNUM DOUBLE, das einen ovalen Speiseeiskörper aufweist, der dreifach ummantelt ist, und zwar zunächst mit einer Schicht kakaohaltiger Fettglasur, dann mit einer Füllung unterschiedlichen Geschmacks (Karamell, Himbeere, Kokos und [bis Ende 2016] Erdnussbutter) und darüber mit einer Schicht Schokolade. MAGNUM DOUBLE wird in Einzelpackungen und in Vorratspackungen zu jeweils vier Stück vertrieben und beworben. Diese Verpackungen weisen die Bezeichnung „DOUBLE“ in goldener Schrift in einer Schriftart mit einer mehrfachen Linienführung auf; die jeweilige Geschmacksrichtung ist in blau, rosa, gelb oder orange angegeben. MAGNUM DOUBLE hat einen hohen Bekanntheitsgrad; die Verkehrsgeltung dieser Produktbezeichnung oder der Aufmachung allein ist aber nicht bescheinigt.
Die beschriebenen Vorratspackungen der Klägerin weisen folgende Aufmachung auf:
Die Erstbeklagte mit Sitz in Deutschland vertreibt in Österreich unter der Eigenmarke Gelatelli unter anderem die Speiseeisvariante Gelatelli DOUBLE. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein Stieleis mit ovalem Speiseeiskörper, der denselben dreifachen Schichtaufbau und dasselbe Zutatenverzeichnis (prozentuelle Zusammensetzung) wie das Produkt der Klägerin aufweist und in denselben Geschmacksrichtungen angeboten wird. Die ovale Form eines Speiseeiskörpers, der drei Ummantelungen hat, ist produktionsbedingt.
Das Produkt der Erstbeklagten wird nur in Vorratspackungen zu jeweils vier Stück Stieleis in den Diskontsupermärkten der Erstbeklagten angeboten, wobei die Bezeichnung „DOUBLE“ ebenfalls in goldener Schrift und in einer Schriftart mit mehrfacher Linienführung gehalten ist; die jeweilige Geschmacksrichtung wird ebenfalls in den Farben blau, rosa, gelb oder orange angegeben. Das Wort „DOUBLE“ auf der Verpackung der Erstbeklagten hat dieselbe Linienführung wie auf der Verpackung der Klägerin. Die rechteckige Form einer Vorratspackung ist auf dem österreichischen Eismarkt üblich. Gelatelli DOUBLE wird nicht beworben.
Die Vorratspackungen der Erstbeklagten weisen folgende Aufmachung auf:
Die Zweitbeklagte mit Sitz in Deutschland stellt das Stieleis der Erstbeklagten her und verpackt...
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