Entscheidungs 9ObA118/11k. OGH, 21-12-2011

CourtOberster Gerichtshof (Österreich)
ECLIECLI:AT:OGH0002:2011:009OBA00118.11K.1221.000
Record NumberJJT_20111221_OGH0002_009OBA00118_11K0000_000
Judgement Number9ObA118/11k
Date21 m 2011
Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter DI Rudolf Pinter und Mag. Michael Zawodsky in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L***** O*****, vertreten durch Dr. Sieglinde Gahleitner, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei W***** KG, *****, vertreten durch Mag. Manfred Sommerbauer, MMag. Dr. Michael Dohr, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen 30.489,26 EUR brutto sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 27. Juni 2011, GZ 9 Ra 27/11y-18, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Dezember 2009, GZ 9 Cga 88/09f-14, Folge gegeben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Die Klägerin, die seit 1999 den Status einer begünstigten Behinderten hat, war von Oktober 2008 bis 8. 1. 2009 bei der Beklagten zunächst mit dem Schwerpunkt Software-Support und in der Folge als Technikerin außer Haus beschäftigt. Anfänglich arbeitete sie dienstags und donnerstags und legte für ihre Tätigkeiten Honorarnoten. Vom 1. bis 15. 12. 2008 arbeitete sie nur sporadisch für die Beklagte und verrechnete dafür nichts. Beginnend mit 15. 12. 2008 wurde mit ihr unter Vereinbarung eines Probemonats ein Dienstvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Am 18. 12. 2008 versandte ihr Vorgesetzter, T***** C*****, an acht männliche Mitarbeiter der Beklagten ein E-Mail mit dem Begleittext „Wir haben eine neue Servicetechnikerin, kann sein, dass das Geschäft mit den Wartungsverträgen jetzt steil bergauf geht ...“ und einer beigefügten Videodatei, auf der eine Servicetechnikerin mit kurzem Rock und Strapsen bekleidet zu sehen ist, die unter dem Schreibtisch eines Arbeitskollegen hantiert und dabei Gesäß und Geschlechtsteile entblößt.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 25. 5. 2009 eingebrachten Klage die Zahlung von zuletzt 30.489,26 EUR brutto, davon 1.276,78 EUR brutto Sonderzahlungen von 1. 10. bis 14. 12. 2008, 9.903,73 EUR Kündigungsentschädigung von 9. 1. bis 31. 3. 2009, 2.090,37 EUR brutto abzüglich 281,72 EUR Urlaubsersatzleistung für den Zeitraum 1. 10. 2008 bis 31. 3. 2009, 10.000 EUR Schadenersatz nach dem Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) sowie 7.500 EUR immateriellen Schadenersatz nach dem Gleichbehandlungsgesetz (GlBG). Sie brachte zusammengefasst vor, bereits seit 1. 10. 2008 als technische Angestellte bei der Beklagten tätig gewesen zu sein. Im September 2008 habe dazu ein Gespräch mit dem de-facto-Geschäftsführer der Beklagten, T***** C*****, stattgefunden. Dieser habe alle wesentlichen Weisungen gegeben und Entscheidungen getroffen, sei von der Komplementärin der Beklagten mit sämtlichen Vollmachten ausgestattet gewesen und habe die Arbeitgeberrolle ausgeübt. Erst nachdem er in Erfahrung gebracht habe, dass es für die Anstellung behinderter Menschen Förderungen gebe, sei er bereit gewesen, die Klägerin ab Mitte Dezember 2008 anzustellen. Da bereits vor Unterzeichnung des Dienstvertrags ein Angestelltendienstverhältnis bestanden habe, sei die Vereinbarung des Probemonats nicht zulässig gewesen. Die Versendung des E-Mails im Zusammenhang mit der Einstellung der Klägerin als Servicetechnikerin stelle eine schwere sexuelle Belästigung dar, zumal das mitgesandte Video auf die Klägerin gemünzt gewesen sei, von den Arbeitskollegen so verstanden worden sei und zu weiteren Belästigungen und anzüglichen Bemerkungen seitens der Arbeitskollegen gegenüber der Klägerin geführt habe. Die spätere Entschuldigung von T***** C***** gegenüber der Klägerin sei von den Arbeitskollegen nicht ernstgenommen worden, es habe weiterhin anzügliche Bemerkungen gegeben. Auch beim Schlichtungsversuch vor dem Bundessozialamt haben sich sowohl T***** C***** als auch die Komplementärin M***** W***** mehrfach diskriminierend gegenüber der Klägerin geäußert, indem sie deren Behinderung mit der Bemerkung in Abrede gestellt haben, dass die Klägerin ja nicht auf allen Vieren herumlaufe, man eine Behinderung gar nicht bemerke bzw die Klägerin eine „normalgebaute Frau“ sei. Ebenso habe M***** W***** gemeint, dass die Branche von Männern beherrscht werde und es bei Kunden ein Problem sei, wenn ein Servicetechniker eine Frau sei. Die Klägerin erstattete weiters Vorbringen zur Bemessung der Schadenersatzansprüche und gründete diese überdies auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten als Arbeitgeberin.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, dass mit der Klägerin erst mit 15. 12. 2008 ein unbefristetes Dienstverhältnis geschlossen worden sei. Davor sei sie als selbständige Gewerbetreibende auf Werkvertragsbasis für die Beklagte sowie für andere Unternehmen tätig gewesen. Die Klägerin habe das Dienstverhältnis noch innerhalb der Probezeit am 8. 1. 2009 aufgelöst. T***** C***** sei weder Komplementär oder Kommanditist der Beklagten noch deren „de-facto-Geschäftsführer“. Er habe die Klägerin weder diskriminiert noch sexuell belästigt. Er habe das inkriminierte E-Mail von einem Freund erhalten und es an einige Mitarbeiter weitergeleitet, ohne dass irgendeine Anspielung oder ein Bezug zur Klägerin beabsichtigt gewesen sei. Er habe sich auch unverzüglich bei ihr entschuldigt und gegenüber den Kollegen klargestellt, dass seine Gedankenlosigkeit nicht auf die Klägerin gemünzt gewesen sei. Im Hinblick darauf habe seitens der Beklagten keine Veranlassung oder Notwendigkeit mehr bestanden, Abhilfe von einer allfälligen sexuellen Belästigung zu schaffen. Davor habe die Beklagte nichts von dem E-Mail bzw dessen Weiterleitung gewusst und deshalb nicht darauf reagieren...

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