Entscheidungs 16Ok11/13. OGH, 27-01-2014

Datum der Entscheidung:2014/01/27
 
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. E. Solé sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Haas und Dr. Engelmann als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, sowie 2. Bundeskartellanwalt, Schmerlingplatz 11, 1011 Wien, gegen die Antragsgegnerinnen 1. M***** KG, *****, sowie 2. P***** GmbH, *****, beide vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Prüfung eines Zusammenschlusses (§ 11 KartG), über den Rekurs der Erstantragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 19. September 2013, GZ 25 Kt 33, 34/13-68, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung:

I. Ausgangslage

M***** KG (in der Folge: MPV) und die P***** GmbH (in der Folge: PGV) sind Pressegroßhandelsunternehmen. MPV vertreibt im österreichischen Einzelhandel Zeitungen und Zeitschriften. PGV vertreibt im österreichischen Einzelhandel Zeitschriften, vor allem deutscher Verlage.

MPV ist im Jahr 2007 aus einem Zusammenschluss mit der M***** KG („M*****“) hervorgegangen. Unbeschränkt haftende Gesellschafterin von MPV ist die M***** GmbH (MPV GmbH). Die Anteile an der MPV GmbH stehen zu 75,1 % im Eigentum der Buchhandlungs- und Zeitungsbüro M***** KG und zu 24,9 % im Eigentum der M***** KG.

PGV wurde im Jahr 2012 von V***** GmbH an die Unternehmensgruppe T***** veräußert.

Im Bereich des Zeitschriftenpressegroßhandels in Österreich sind die beiden Anmelderinnen die einzigen Anbieterinnen, somit Duopolisten, auf dem Markt für Zeitungspressegroßhandel ist die MPV einziger Anbieter in Österreich und damit als Monopolist zu betrachten.

Beide Unternehmen nutzen ihre vorhandene Logistik auch für Dienstleistungen im Bereich der Kontraktlogistik, etwa für die Zustellung von Büchern, Bankbelegen oder Reisekatalogen.

II. Zusammenschlussvorhaben

Mit Schriftsatz vom 22. 2. 2013 meldeten die MPV und die PGV das Zusammenschlussvorhaben der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (in der Folge: GU) an, das die logistischen Leistungen für den Vertrieb von Presseerzeugnissen (Zeitungen und Zeitschriften) und - zusätzlich - für Produkte erbringt, die logistisch mit Presseerzeugnissen kombiniert werden können (wie etwa Bücher, Reisekataloge, Werbeträger, Plakate oder Ersatzteile). Im Bereich der Presselogistik soll das GU nur für seine Gesellschafter tätig werden, also auf keinem externen Markt in Erscheinung treten.

Die geplante Tätigkeit des GUs für außenstehende Kunden sei das sogenannte „Drittgeschäft“, das dem sachlich relevanten Markt für Kontraktlogistik zuzurechnen sei. Der Begriff Kontraktlogistik bezeichne die Organisation von Transport, Umschlag und Lagerung von Waren sowie die Auftragsabwicklung und das logistische Projektmanagement. Alle mit der logistischen Leistungserbringung verbundenen Wertschöpfungsschritte sollen zusammengelegt werden, und zwar für die Abholung beim Lieferanten (Verlag), Wareneingang und -prüfung, Lagerung, Verteilung auf die Kommissionierstellen, Kommissionierung an den Zentralstandorten, Warenausgang, Verteilung (Transport zu den Depots bzw Zentralstandorten), Kommissionierung am Depot, Zustelllogistik, (Remission-)Einholung, Remissionsaufarbeitung, Entsorgung, Reklamationsabwicklung (nicht Presseeinzelhändler), Administrationsaufgaben für das Drittkundengeschäft.

Die wirtschaftliche Zielsetzung der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens sei es, die genannten Logistikleistungen für die Antragstellerinnen zu optimalen Kosten zu erbringen. Dabei sei davon auszugehen, dass dadurch eine Einsparung in der Höhe von mindestens 14 bis 17 % auf Basis der Ist-Kosten 2011 erzielt werde. Das Drittkundengeschäft solle die Verkaufsrückgänge im Bereich Presse kompensieren. Die Kapitalausstattung in der Startfinanzierung für das GU erfolge durch die Anmelderinnen zu gleichen Teilen, die Differenz zwischen der erforderlichen Kapitalausstattung und den eingebrachten Vermögenswerten würden jene Anlagen, Betriebsmittel und angestellte Mitarbeiter eingebracht werden, die heute zur logistischen Leistungserbringung eingesetzt werden, sowie zur logistischen Leistungserbringung genutzte, kapselbare und beim GU einsetzbare IT-Systeme und Applikationen. Es werde die Umsetzung des GUs als GmbH angestrebt, wobei die Antragsteller paritätisch (je 50 %) beteiligt sein werden.

Das GU werde voraussichtlich 300 Mitarbeiter beschäftigen.

Die MPV und PGV würden nach Durchführung des Zusammenschlussvorgangs weiterhin eigenständig auf dem Markt für das eigentliche Pressegrossogeschäft tätig sein. Die Wettbewerbsverhältnisse zwischen MPV und PGV entsprächen weiterhin den Konkurrenzbeziehungen, wie sie zwischen Nationalvertrieben in Deutschland bestehen bzw würden sogar darüber hinausgehen. MPV und PGV würden zwar den gleichen Logistikpartner nutzen, aber mit ihren eigenen Leistungen im Wettbewerb um Geschäftsbeziehungen mit Verlagen und Einzelhandelsstellen stehen.

Das Zusammenschlussvorhaben zwischen der PGV und MPV wird in ihrem Memorandum of Understanding wie folgt spezifiziert:

„Die Parteien wollen zur Bündelung ihrer logistischen Tätigkeiten ein Joint Venture (im Folgenden JV) mit dem Ziel des Ausgleiches eines rückläufigen Marktes und der wirtschaftlichen Führung von Drittkundengeschäft gründen.

(...).

§ 1 Tätigkeit und Zielsetzung des Joint Venture

Das JV erbringt logistische Leistungen für den Vertrieb von Presseerzeugnissen und logistisch ähnlichen oder kombinierbaren Produkten. Die primären Kunden des JV sind die Parteien, weitere Kunden (im Folgenden Drittkunden) können bedient werden. Dabei soll das Geschäft mit Drittkunden nicht zu Lasten der logistischen Leistungserbringung für die Parteien gehen.

Im Bereich Presselogistik wird das JV nur für die Parteien tätig. Die Parteien werden logistische Leistungen für den Markt Österreich vom JV beziehen und das Produktspektrum gemäß § 2 künftig nicht mehr selbst erbringen.

§ 2 Produktspektrum für die logistische Abwicklung

Das JV wird die Logistik für folgende bestehende Produkte anbieten:

- Tageszeitungen

- Zeitschriften

- Bücher

- Bankenbelege

- Werbeträger (Plakate)

- Ersatzteile

Darüber hinaus soll das JV die Logistik für logistisch ähnliche und kombinierbare Produkte anbieten.

§ 3 Kerngeschäftsprozesse

Folgende Kerngeschäftsprozesse werden vom JV sowohl physisch wie auch informatorisch erbracht:

- Abholung beim Lieferanten (Verlag)

- Wareneingang und -prüfung

- Lagerung

- Verteilung auf die Kommissionierstellen

- Kommissionierung an den Zentralstandorten

- Warenausgang

- Verteilung (Transport zu den Depots bzw Zentralstandorten)

- Kommissionierung am Depot

- Zustelllogistik

- (Remissions-)Einholung

- Remissionsaufarbeitung

- Entsorgung

- Reklamationsabwicklung (nicht Presseeinzelhändler)

- Administrationsaufgaben für Drittkundengeschäft

Darüber hinaus kann das JV weitere damit im Zusammenhang stehende Prozesse durchführen.

§ 4 Ableitung der Rahmenbedingungen bei Einführung bestehender Best Practices

Die Parteien beabsichtigen mit der Übertragung ihrer logistischen Leistungserbringung auf das JV bezüglich Prozessen, Anlagen und Standorten jeweils die beste Lösung zu implementieren (Best Practice Ansatz).

Um die initialen Aufwände zur Realisierung von Best Practices verursachungsgerecht auf das JV zu übertragen, bringen beide Parteien Folgendes in das JV ein:

- Heute zur logistischen Leistungserbringung eingesetzte Anlagen und Betriebsmittel;

- Heute zur logistischen Leistungserbringung angestellte Mitarbeiter;

- Heute zur logistischen Leistungserbringung genutzte, kapselbare und beim JV einsetzbare IT-Systeme und Applikationen. (...)

§ 5 Unterstützende Geschäftsprozesse

Die unterstützenden Geschäftsprozesse für das JV werden entweder innerhalb des JV erbracht (Eigenleistung) oder als Fremdleistung entweder von einer der Parteien oder von dritten Anbietern bezogen. Dies umfasst primär folgende Prozesse:

- Buchhaltung (Fremdleistung von einer der Parteien)

- Controlling (Fremdleistung von einer der Parteien)

- IT-Systemmanagement und Schnittstellen zu den Parteien

- Telekommunikation

- Personal (Fremdleistung von einer der Parteien)

- Einkauf

- Recht

Mit Ausnahme des Prozesses 'Recht' sollen die unterstützenden Geschäftsprozesse vornehmlich als Fremdleistung von einer der Parteien oder innerhalb des JV erbracht werden. IT-Funktionsbausteine, die nicht kapselbar und beim JV separat einsetzbar sind, werden von einer der Parteien oder beiden zu verursachungsgerechten Vergütungssätzen bereitgestellt.

IT-Funktionsbausteine, die von einer der Parteien zur Nutzung durch das JV vorgegeben werden, müssen für das JV ohne Kostenfolge bleiben.

Der Drittkundenvertrieb der Leistungen des JV obliegt dem JV selbst.

§ 6 Definitionen der wirtschaftlichen Zielsetzung

Es ist die wirtschaftliche Zielsetzung des JV:

- Die durch § 2 und § 3 definierten Leistungen für die Parteien zu optimalen Kosten zu erbringen. Dabei gehen die Parteien davon aus, dass eine Einsparung in der Höhe von mindestens 14 bis 17 Prozent auf Basis der Ist-Kosten 2011 vor Beginn der Kooperation der Parteien erzielt wird.

- Das Drittkundengeschäft soll zumindest die Verkaufsrückgänge im Bereich Presse kompensieren.

§ 7 Grundlagen der Bildung der Verrechnungspreise

Für das erste Jahr des Geschäftsbetriebes des JV erfolgt die Vergütung der Leistungen des JV durch die Parteien jeweils in Höhe der Ist-Kosten 2011 vor Beginn der Kooperation der Parteien.

Ab dem 2. Jahr des Geschäftsbetriebes des JV soll ein Leistungspreis basiertes Vergütungssystem realisiert werden.

§ 8 Kapitalausstattung und Startfinanzierung

Die Kapitalerstattung und die Startfinanzierung für das JV erfolgt durch die Parteien zu gleichen Teilen. Die Differenz zwischen der erforderlichen Kapitalausstattung und den eingebrachten Vermögenswerten gemäß § 4 erfolgt durch Kapitaleinlagen.

Die...

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